青岛博新生物技术有限公司诉周春华等股东出资纠纷案

  发布时间:2014-6-4 17:44:33 点击数:
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青岛博新生物技术有限公司诉周春华等股东出资纠纷案


山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

 

(2011)青民二商初字第5号



  原告青岛博新生物技术有限公司。

  被告周春华。

  被告周碧武。

  原告青岛博新生物技术有限公司(以下简称博新技术公司)诉被告周春华、被告周碧武股东出资纠纷一案,本院2010年12月27日受理后,由审判员张亚梅担任审判长,代理审判员管金伦担任本案主审,与审判员杨传令共同组成合议庭,于2011年2月15日进行了证据交换,于2011年3月4日公开开庭进行了审理,原告的委托代理人杨素华、吴杰,被告周碧武及其与被告周春华的共同委托代理人蒋伟,到庭参加了诉讼。2011年3月14日本院组织双方就补充证据进行了质证,2011年9月23日就原告申请调取的证据进行了质证。本案现已审理终结。

  原告青岛博新生物技术有限公司诉称:2001年1月2日被告周春华、周碧武与案外人李振堂、侯贤忠共同出资830万元成立博新技术公司,其中周春华以500ml型抗癌注射液作价出资539.5万元,周碧武以500ml型抗癌口服液作价出资986003元、以车辆及保险金等作价出资258997元,李振堂以250ml型抗癌注射液作价出资83万元,侯贤忠以2500ml型抗癌口服液作价出资83万元。2003年7月12日,原告股东会决议增加注册资本170万元,将周春华的部分股权(134.5万元)以及李振堂和侯贤忠的全部股权进行了转让,原告股东由4人变更为17人,李振堂、侯贤忠退出公司。2006年8月11日,两被告以“天力克(博新康)注射液专有技术”作价1200万元替换2人发起设立公司时的部分实物出资共计529.1003万元(其中周春华405万元、周碧武124.1003万元)。后经原告查实,两被告对公司的投资均系虚假出资。

  2006年青岛市公安局对两被告涉嫌虚假出资进行刑事侦查期间,委托司法鉴定所所作出的鉴定结论对周春华、周碧武等4人实物出资方式投资原告行为的真实性、合法性不予确认,4人虚报注册资本8041003元。两被告在实物出资被司法鉴定为虚假出资的情况下,于2006年3月7日未经“天力克”专利权及商标所有权人何忠琳许可,采用欺骗有段委托青岛市科技评估中心对所谓的“天力克(博新康)注射液专有技术”进行价值评估为1200万元,后替换实物出资,剩余670.8997万元在原告财务做其他应付款挂账处理。

  两被告原始出资的抗癌口服液、注射液不具有使用价值,构成虚假出资;“天力克”专有技术不是被告所有,作价出资未召开股东会并经其他全体股东同意,仍未虚假出资。两被告行为违反公司法及公司章程的规定,请求判令:1、被告周春华向原告补缴应认缴的出资款人民币539.5万元及利息损失2397542元及实际补足出资之日止的利息;2、被告周碧武向原告补足应认缴的出资款人民币98.6003万元及利息损失438180元及实际补足出资之日止的利息;3、两被告对上述两项请求承担连带补缴责任;4、两被告对原告的原始发起人李振堂、侯贤忠的虚假出资166万元以及利息损失737705元承担连带补缴责任;5、两被告在向原告补缴出资前不享有股东的知情权、管理权、表决权、盈余分配权等权利;6、本案诉讼费、鉴定费由两被告承担。

  被告周春华、周碧武答辩称:1、2010年8月26日,博新技术公司被盗抢,公司公章印鉴、营业执照、所有财务资料及管理资料等重要财产至今在盗抢者的非法掌控之中。本案原告实为公司公章的盗抢者,其不法使用公司公章并提起本案诉讼,行为应无效,请求依法驳回其起诉。2、2001年两被告向博新技术公司的出资已经法定验资机构验资,出资资产也已实际投入公司,其出资真实到位。2006年两被告以合法享有的无形资产替换原有出资,亦经过法定评估机构评估及法定机构验资,出资资产也实际投入公司。原告主张的虚假出资不能成立。博新技术公司的生产经营依赖于两被告拥有的包括天力克(博新康)注射液在内的药品和技术成果,司法鉴定书程序和内容上不能成立,不能成为认定本案事实的证据,两被告的技术出资得到公司2/3以上股东的同意,合法有效。两被告作为公司合法股东,依法享有相应权利。3、李振堂、侯贤忠并非本案当事人,不可能在本案中承担责任,原告要求承担连带补缴责任的主张,于法无据。请求驳回原告的起诉或诉讼请求,以维护被告的合法权益。

  庭审中原告提交证据及被告质证情况及本院认定情况如下:

  第一组证据:

  1-1、青岛海洋会计师事务所作出的(青海洋验字[2000]248号)验资报告,来源于青岛市工商局档案资料第27-29页,证明:1、被告周春华2000年12月20日以500ml型抗癌注射液,作价出资539.5万元;2、被告周碧武2000年12月20日以500ml型抗癌口服液,作价出资986003元;3、博新公司发起人李振堂2000年12月20日以2500ml型抗癌注射液,作价出资83万元;4、博新公司发起人侯贤忠2000年12月20日以2500ml型抗癌口服液,作价出资83万元。

  1-2、发票4张,青岛市工商档案资料第114-115页,是被告周春华、周碧武与李振堂、侯贤忠验资时所用的发票。证明被告周春华、周碧武、李振堂、侯贤忠4人在发起设立青岛博新生物技术有限公司时分别以“天力克”口服液、注射液实物作价出资的事实。

  2-1、2006年8月11日股东代表大会决议,来源于青岛市工商局档案资料第51页,主要内容为:“按青科评字[2006]第007号科技项目资产评估证书对天力克(博新康)注射液专有技术价值1200万元人民币的评估结果,将已评估的天力克(博新康)注射液无形资产替换周春华及周碧武在青岛博新生物技术有限公司的529.1003万元实物出资,剩余的670.8997万元在公司财务部作“其他应付款”挂账处理”。

  2-2、青岛中才有限责任会计师事务所作出的(2006)青中才内验字第292号验资报告,青岛市工商局档案资料第58-60页,主要内容为:“截至2006年9月4日,贵公司收到股东缴纳的出资1200万元,(其中实收注册资本529.1003万元,剩余的670.8997万元做“其他应付款”),股东周春华以无形资产替换实物出资405万元,股东周碧武以无形资产替换部分出资124.1003万元,依据是青岛市科技评估中心科技项目资产评估证书青科评字[2006]第007号报告”证明被告周春华、周碧武以“天力克(博新康)注射液”专有技术替换发起设立公司时的实物出资的事实。

  以上证据证明了被告周春华、周碧武与李振堂、侯贤忠发起设立公司时以抗癌药品作价出资804.1003万元以及在2006年8月11日用“天力克(博新康)注射液”专有技术替换实物出资529.1003万元的事实。

  两被告对证据的真实性和证明内容无异议,但对证明目的有异议,认为该组证据不能证明原告对于本案的主张。

  被告对原告提交的第一组证据的真实性没有异议,本院对上述证据的真实性亦予以确认。

  第二组证据,共分为证明5项事实的证据:

  证据1-1、1999年11月25日签订的《协议书》,来源于青岛市公安局侦查卷(以下简称市局侦查卷)第37-39页,第五条第(一)项甲方东佳源的义务为:第3款:约定甲方东佳源负责生产临床应用所需的药品;第4款:负责项目所需的各种原材料及加工。第五条第(二)项乙方威海东方制药的义务为:乙方东方制药公司负责找项目报批载体单位、提供合法工商营业执照及药品生产三证;负责提供项目所需的场所、办公用品;负责项目所需资金的筹措等。

  1-2、2000年2月28日《补充合作协议书》,来源于市局侦查卷5第43-45页,1、约定东佳源投入“天力克”系列产品2万瓶,该产品属于威海华信研究所;同时约定“资产重组后威海经济技术开发区东方制药公司和威海华信医药生物工程技术研究所统一对外公,统一对外申报。”2、该补充协议的甲方为何忠琳,乙方周春华。系对1999年11月25日所签订的协议书的补充。

  1-3、2000年3月28日、4月19日东佳源分两次发送到东方制药公司的天力克注射液、口服液入库单,市局侦查卷1第47-48页,东佳源按协议约定分两次发往东方制药厂“天力克”注射液、口服液系列产品,共计936箱,合计21050瓶。其中3月28日入库单所载的主管为周春华,制单为崔荆敏;4月19日所载的会计为张洪文,制单为崔荆敏。

  1-4、邵相国证言,市局侦查卷1第11-14页,证明:1、证实“天力克”注射液是何忠琳从兰州带来的技术和药品的事实;2、东佳源与东方制药公司终止合作后,库存天力克注射液全部应归何忠琳,因邵相国与何忠琳合作由邵相国接收;3、威海华信研究所没有生产过天力克药品;4、周春华没有全部移交天力克药品。

  1-5、李振堂证言,来源于市局侦查卷3第77-83页,证实东佳源提供“天力克”系列产品的事实。

  以上证明以下事实:1、甘肃东佳源与被告担任法定代表人的威海东方制药公司、王东晨、张爱民、马建华合作“治疗肿瘤大输液项目”时约定由东佳源提供临床试验使用的药品。2、被告周春华在担任威海东方制药公司法定代表人、威海华信医药生物工程技术研究所法定代表人期间与甘肃东佳源公司合作时接收东佳源生产的“天力克”口服液、注射液近约2万瓶的事实。

  证据2、威海东方制药公司工商档案一宗,威海经济技术开发区工商分局第1、3、4、5、7页,证明该公司系全民所有,1993年10月8日成立,2000年9月18日被吊销,经营范围是一次性静脉输液袋系列医药产品的生产和销售。证明威海东方制药公司系国有企业,其经营范围仅限于生产一次性静脉注射液袋系列产品。

  证据3-1、周春华的讯问笔录,来源于市局侦查卷2第69、70、71、109、110、111页、169页,证明东方制药公司从注册成立到被吊销没有一点经营活动,是一个空壳公司,没有生产天力克)。71页:周春华承认提供给青岛海洋会计师事务所的4份发票和4份证明内容是不真实的,这样通过验资注册是错误的,并希望公安机关给他一次改正的机会。109-111页:1)周春华承认何忠琳分两批向华信研究所提供天力克注射液技术和前期生产的2万余瓶药;2)合作终止后,天力克的所有资料及库存货物全部移交何忠琳;3)周春华承认验资时手中只有约6000多瓶天力克药物,该药物全部是兰州东佳源药物研究所生产的,404医院没有生产过,价值约160万元;周春华承认以前说谎并请求宽大处理。

  3-2、周碧武的讯问笔录,市局侦查卷二第144-146、162-165页1、144-145页,周碧武承认用来验资的发票没有见过、也没有从东方制药公司买过药物;其对博新生物技术公司验资的事情不知道。162-165页:周碧武承认威海华信研究所、东方制药公司均没有生产过天力克抗癌药品。

  以上总体证明威海华信研究所、东方制药厂均未生产过“天力克”抗癌注射液及口服液。周春华承认用来验资的药品是甘肃东佳源的,用来验资是错误的。周碧武承认用来注册验资的发票他本人没见过,也没有购买过药物。

  证据4-1、解放军404医院的证明,市局侦查卷3第3页,明确说明从未生产过“天力克”系列产品;4-2、解放军404医院药剂科及医务主任于大海证言,市局侦查卷4第56页,证明该院从未生产过“天力克”系列产品;4-3、何忠琳证言,市局侦查卷2第58页, 证明虽然威海华信曾与解放军404医院签订过合作协议,但该院未生产过“天力克”系列产品;4-4、邵相国证言, 市局侦查卷1第12页,证明解放军404医院未生产过“天力克”系列产品。

  通过以上证据,可以证明被告周春华等人与何忠琳代表的甘肃东佳源医药科研所合作开发“天力克”药品期间,威海东方制药、华信所及解放军404医院均未实际生产“天力克”系列产品的事实,而在此期间,被告所能接触到的“天力克”产品仅是甘肃东佳源用作合资的近2万瓶产品;因此,被告在2000年12月至2001年1月用以验资的所谓价值804万余元的“天力克”口服液、注射液就是甘肃东佳源用以合资的“天力克”产品。

  证据5-1、2001年7月26日的《终止合作开发天力克项目协议》,市局侦查卷5第123-124页,证明:1、何忠琳与周春华等终止合作时,尚余库存天力克产品16274瓶,其中华信研究所库存6364瓶;大庆宾馆库存9910瓶;威海解放军404医院济南办事处和青岛办事处等地共计3383瓶,由甘肃东佳源(何忠琳)收回。2、协议签字人为:马建华、周春华、李振堂、邵相国、张波。

  5-2、何忠琳证言,市局侦查卷2第57页,证明周春华带到青岛的“天力克”产品为20箱左右,价值约为15万元;

  5-3、东佳源报案材料,市局侦查卷5第125页,证实周春华盗走天力克27箱多,价值约15万;

  5-4、邵相国证言,市局侦查卷1第9、10、13页。1、证实周春华与何忠琳终止合作时剩余“天力克”产品数量为16274瓶,其中被周春华带到青岛的约为20-30箱左右,交接时周只交回了14360瓶,周春华有2000余瓶未移交;

  5-5、市局侦查人员检验剩余“天力克”产品照片一宗及数量清点单一份,市局侦查卷1第15-20页,证实自周春华接收的剩余“天力克”的存放地点及大体数目;

  5-6、邢永波证言,市局侦查卷4第59、60页,证实给周春华从威海搬家时未拉过1200-1300多箱的天力克,但分两次运过20-30个纸箱子,是什么不清楚;承认此前出具的证明是假的;

  5-7、周春华供述笔录,市局侦查卷2第111页,周春华自称验资时天力克的数量为6000瓶,价值为160万元,承认以前作了虚假陈述;

  5-8、青岛海洋会计师事务所张存俊证言,市局侦查卷3第49页,称验资时未对价值进行评估,仅是依据发票记载出具报告,按当时所见的实物数量,如果按378元计算,其真正价值约为10万元左右。

  以上证明被告周春华在与甘肃东佳源结束合作时其持有的“天力克”系列产品的数量仅为20-30箱左右,合计单数总量为2000瓶左右。

  第5项证据在数量上证明了被告周春华即使在发起设立青岛博新生物技术有限公司时持有“天力克”系列产品,其持有的数量也不过是2000余瓶;即使按其自认的数量以及价值160万元算,与其800多万元的注册资相差甚远,因此周春华等4人根本不可能用800多万元的“天力克”产品作价出资。

  证据6-1、周春华的供述笔录,市局侦查卷2第68页,证实威海东方制药厂从未从事生产活动,其提供的东方制药厂出具的发票是私自找田树强签章,没有真实的交易关系;称发票是其于2000年12月20日找威海科技局局长徐明杰索要取得;

  6-2、威海经区科技与工业发展局证明,市局侦查卷3第14、16页 ,4张发票系2000年7月10日由张洪文从科技局领取,证实周春华自称的2000年12月20日找徐明杰索要的事实不存在。且徐明杰早已于1999年12月左右去世,进一步说明周春华虚构事实。

  6-3、威海经区工商局档案材料,证实威海东方制药厂于2000年9月被吊销,不可能给周春华在发票上加盖印章;

  6-4、威海地税局证明,市局侦查卷3第1页,威海地税局对4张发票的效力予以了否认,否认理由为:不能用于销售货物;

  6-5、周碧武供述笔录,市局侦查卷2第118、134、144页,其承认从未见过发票,也从未购买过东方公司的药品;

  6-6、李振堂证言,市局侦查卷3第80页,承认从未见过发票,也从未购买过东方公司的药品;

  6-7、发票所载的填票人林治岭证言,市局侦查卷4第55页,称从未见过4张发票,更未出具过发票。

  第6项证据证明被告周春华等伪造购买威海东方制药厂“天力克”产品的事实,用虚假的发票进行验资,在未足额出资的情况下骗取工商机关的工商登记。

  证据7-1、威海物价局文件,市局侦查卷3第7页,批示威海华信与解放军404医院合作生产的“天力克”产品只能在医院内部使用,不能对外销售或变相销售,否则按假药处理;《药品管理法》第26条规定医疗机构配制的制剂不得对外销售使用,明确限定了制剂的使用范围。

  7-2、周春华供述笔录,市局侦查卷2第72、73、81页,72页:周春华承认用来注册使用的抗癌注射液、口服液没有取得国家药检批文,属于“院内制剂”,只能在指定的医院进行试验使用,不能对外销售,也不能在青岛使用。73页:周春华承认注册使用的这些药品没有形成公司收益(说明用于注册使用的抗癌注射液、口服液不具有使用值)。

  7-3、周碧武供述笔录,市局侦查卷2第119、129页,证实周碧武明知医院机构院内制剂超出限定的使用范围时不具有价值,而仍用“天力克”产品作价出资。

  7-4、济南战区医疗机构非标准制剂审批件[济联制字(2000)FM09001(25)号],市局侦查卷3第10页,2000年6月9日批件明确指出“该制剂仅限于医疗机构内部使用,严禁擅自扩大使用范围”。

  7-5、济南军区联勤部卫生部通知,市局侦查卷3第4页,2001年4月15日撤销“天力克注射液”制剂批准文号的通知,从即日起停止该制剂的配制和使用。

  7-6、何忠琳证言及《委托加工天力克抗癌输液剂合同书》,市局侦查卷一第44页、52-53页 ,证明1999年东佳源与威海东方制药公司合作时作为出资提供“天力克”系列产品约2万瓶是东佳源委托甘肃武威人民医院制剂室生产的成品;该批产品的稀释依据为兰州市卫生局作出的(兰卫灭制准(97)Z001-34号文),该产品系院内制剂。

  以上证明被告周春华等人用以作价出资的“天力克”口服液、注射液等系院内制剂,只能依照相关的批文在指定的404医院机构使用,超出范围使用时不具有任何价值。

  第7项证据首先证明了院内制剂在超出使用范围不具有任何价值;其次证明了何忠琳提供的“天力克”属于院内制剂,超出使用范围的情况下不具有任何使用价值。退一步讲,假使被告周春华、周碧武自称的用于注册的天力克系列药品是解放军404医院生产的说法成立,那么该组证据足以证明两被告在明知院内制剂超出使用范围不具有任何价值的情况下仍用于作价出资的行为属于虚假出资。

  证据8-1、青岛市公安局委托山东弘裕建设会计司法鉴定所作出的司法鉴定书(鲁弘鉴字(2006)第004号),市局侦查卷6第77页至84页,委托单位为青岛市公安局;委托日期为2006年2月28日;委托事项:对青岛博新生物技术有限公司股东周春华、周碧武虚报注册资本进行鉴定并作出会计司法鉴定结论。鉴定结论:周春华、周碧武等4位自然人虚报注册资本8041003元,其中周春华5395000元;周碧武986003元;李振堂83万元;侯贤忠83万元。

  8-2、股东李同富委托山东弘裕建设会计司法鉴定所作出的司法鉴定书(鲁弘鉴字(2006)第006号),委托日期为2006年2月28日,鉴定结论为:周春华、周碧武等4位自然人虚报注册资本8041003元,其中周春华5395000元;周碧武986003元;李振堂83万元;侯贤忠83万元。

  8-3、博新公司股东李同富、王为奎等14人委托山东弘裕建设会计司法鉴定所作出的司法鉴定意见书((2010)鲁弘鉴字第002号),由股东李同富等14人提供,委托人:李同富、王为奎等14人;委托日期:2010年8月28日;委托事项:就博新公司股东周春华、周碧武用“天力克(博新康)注射液专有技术”替换二人实物出资529.1003万元,余款670.8997万元在博新公司作其他应付款挂帐处理事项是否真实有效进行鉴定。鉴定结论:1、至2010年7月31日,周春华、周碧武不具有天克力(博新康)注射液专有技术有所有权和相应的财产权;2、对2006年9月按照200万元无形资产替换周春华、周碧武二人虚假实物出资,不符合相关法律规定,属无效行为。

  8-4、2002年4月7日青岛博新生物技术有限公司“第三次股东会会议纪要”,来自隐名股东陈潞,该纪要第1、2条内容证明了博新公司在注册成立时各股东认缴的注册资本根本没有足额缴纳,博新公司实为“空壳”公司。

  8-5、陈潞股权证、委任书、青岛博新生物技术有限公司谅解备忘录,证明陈潞对博新公司拥有6.86%的股权,其股权登记在周春华名下。

  山东弘裕建设会计司法鉴定所对博新技术公司股东周春华、周碧武虚假出资作出的3份司法鉴定书,均证实被告周春华、周碧武等4位自然人对青岛博新生物技术有限公司的实物出资构成虚假出资。

  两被告对原告以上证据发表质证意见如下:

  对证据中来自市局侦查卷的全部证据,均不认可,理由如下:

  1、原告提交的相关证据与法院调取的“市局侦查卷”案卷中的相应部分内容一致,但并不完整,仅断章取义的选择了其中一部分;

  2、“市局侦查卷”,为青崂检刑不诉(2009)4号、青崂检刑不诉(2009)5号刑事案件(被告涉嫌虚报注册资本案)全部案卷材料的一部分,是侦查程序中形成的。根据刑事诉讼法规定,“市局侦查卷”仅为公安机关向检察机关移送审查的案卷材料和证据。对于该证据的效力,依法应当由检察机关审查决定。而该案经青岛市崂山区人民检察院审查,最终作出青崂检刑不诉(2009)4号、5号不起诉决定书,依法认定青岛市公安局认定被告涉嫌虚报注册资本罪的事实不清、证据不足。可见,“市局侦查卷”已经检察机关依法审查,并作出事实不清、证据不足的认定结论。目前,青崂检刑不诉(2009)4号、5号不起诉决定书为该案唯一的、最终的生效法律文书,其依法作出的结论性认定的法律效力是不容置疑的,“市局侦查卷”不应当再作为本案证据使用。由此,“市局侦查卷”不能证明被告虚假出资,原告以“市局侦查卷”为证据主张被告虚假出资,在法律上不能成立。

  3、“市局侦查卷”作为刑事诉讼证据,是公安机关在刑事侦查程序中行使国家公权力时形成的,只能严格限制在刑事案件中使用,不能作为民事诉讼证据使用。

  4、“市局侦查卷”中的大量侦查笔录,包括讯问被告的笔录,不应在本案中使用。因为:从证据形式来看,刑事侦查笔录,只是侦查机关对案件当事人进行讯问的过程记录,并非证明案件事实的客观书证,也不能成为民事诉讼证据中的“当事人陈述”,也不能成为民事诉讼证据中的“证人证言”,刑事侦查笔录不符合民事诉讼证据的七种形式。从证据的效力来看,侦查笔录也不能作为民事证据使用。侦查笔录,实质上是案件当事人的陈述,犯罪嫌疑人处于一种被动、弱势的地位,其陈述可能并不反映其内心的真实意思,形成过程中还可能存在刑讯逼供,其陈述的真实性更不可靠。“市局侦查卷”不能作为本案证据使用,应不予采信。

  其次,被告主张原告提供的该组证据并不能证明原告主张的“被告等人的行为构成虚假出资”、博新技术公司“实际是一个空壳公司”。何忠琳对被告出资实物享有“所有权”的说法,并无有效证据证明。而验资报告项下的出资实物所有权已经转移到技术公司,已经公司股东确认(见被告证据5、13),至于该出资实物通过何种流转方式到达技术公司,均不应影响股东的实际出资行为,也不能否认股东出资义务的完成。司法鉴定报告的结论,均被青崂检刑不诉(2009)4号、青崂检刑不诉(2009)5号不起诉决定书否认,不能证明原告的主张。何忠琳、邵相国、李振堂等人以及东佳源与被告及本案具有利害关系,其提供的所有相关证据都不应采信。

  原告证据7-1,药品及其技术在研发、试验、临床、销售等不同阶段,都必然体现出其价值和使用价值,无论在一定范围内能否对外销售,都不会影响其具有价值或使用价值的基本属性。

  对于证据8-3鲁弘鉴字[2010]第002号司法鉴定书,被告认为该鉴定书不应成为认定本案事实的依据。1、该司法鉴定书程序违法。该司法鉴定书的委托人为本案实际上的原告,但并不能代表公司,其提供的鉴材中,或为非法盗抢公司的财务资料,或为其提供的伪证,根本不具有合法性。而关于何忠琳的专利情况,鉴定人竟然以与鉴定事项存在严重利害关系的何忠琳的电话作为鉴定依据,根本不具有客观性和公正性。该鉴定书内容和结果都是错误的。鉴定书使用了其2006年作出的、结论已被青崂检刑不诉(2009)4号、5号不起诉决定书否认的鲁弘鉴字(2006)第006号司法鉴定书,称“周春华虚假出资539.5万元”、“周碧武虚假出资98.6003万元”。2、鉴定人先入为主,毫无公正性、合法性可言。鉴定书严重超出自身的鉴定业务范围,竟然对涉案技术产权的权利归属作出“判定”,实属谬误。鉴定人超出自身的鉴定业务范围,无端作出“判定‘天力克’(后来技术公司成为‘博新康’)抗癌注射液的专有技术的所有权及其财产权不属于”被告的结论,不具有任何法律效力。鉴定书无权对被告民事行为的效力作出判断,其相关鉴定结果当属无效。

  原告认为公安侦查卷中的笔录可以作为民事案件使用,已经由最高院的相关判例已作出认定。检察院不起诉理由是存疑不起诉,并没有对公安机关查明事实以及被告的供述相关的证人证言以及相关机关出具的书面证据真实性予以否认,所以公安机关案卷中所载明的相应证据材料应当予以认可。原告所引用公安机关的案件中尤其被告的论述,全部为被告自己签字并予以认可的笔录,除非被告现当庭提交相应的证据证明当时受到公安机关的刑讯逼供,否则当初起案件所供述的内容便是其真实意思的表示。

  第三组证据:

  1、1999年11月25日《协议书》,市局侦查卷5第37-39页,甲方东佳源研究所、乙方东方制药公司、丙方王东晨、丁方张爱民、戊方马建华等于1999年11月25日签署合作协议,该协议明确记载:1、甲方东佳源负责提供技术、科研成果、申报所需的各种基础文件、资料、临床应用所需的药品、供应项目所需的各种原材料及加工等;2、乙方东方制药厂则负责找项目载体单位、提供合法工商营业执照及药品生产三证、停工场所、办公用品、负责项目所需资金的筹措等。注:丙方、丁方、戊方人员都为何忠琳的甘肃合作伙伴。证明甘肃东佳源(何忠琳)与威海东方制药厂等合作时以科研成果出资的事实。

  2、2000年6月20日东方制药公司文件《关于合作协议有关问题的通知》(威经技区制药司[2000]第002号),市局侦查卷5第40-42页,该文件明确:1、《天力克》注射液的技术发明人:何忠琳;2、《天力克》注射液的申报单位:威海华信医药生物工程研究所。东方制药公司曾发文件通知“天力克”注射液技术发明人为何忠琳。

  3、2001年7月26日的《终止合作开发天力克项目协议》,市局侦查卷5第123-124页,乙方(东方制药、周春华)应当将保所有“天力克”技术资料、天力克药品等移交东佳源及何忠琳。项目开发和产品销售经营活动全部归东佳源及何忠琳。证明东佳源何忠琳与周春华等终止合作时明确约定“天力克”技术资料及项目开发的权利归何忠琳。

  4-1、周碧武供述笔录,市局侦查卷2第128、152-153、161页,证明:1、周碧武称华信研究所于1998年至2000年9月24日研发(但工商档案证实华信的成立时间是2000年3月10日,吊销时间是2001年10月25日),周碧武说谎。2、152-153页:周碧武承认天力克(博新康)注射液与天力克注射液是同一种产品,配方和技术基本一样的。两种注射液是同一种产品和技术。

  4-2、周春华供述笔录,市局侦查卷2第106页、110页,周春华称1999年华信开始研制天力克技术,但却承认合作期间决定为何忠琳的天力克技术申请国家专利(周春华的陈述前后矛盾);

  4-3、威海华信研究所工商档案一宗,威海经济技术开发区工商分局第1、2、3、5、6页 ,研究所是全民所有制,于2000年3月10日成立,2001年10月25日被吊销,该所由威海经开发区东方制药公司全额货币出资10万元成立。证明被告周春华、周碧武所称的华信研发天力克纯系编造。

  4-4、何忠琳证言 ,市局侦查卷2第59页;何忠琳称从1995年开始研发,1997年完成。

  4-5、何忠琳提供的发明专利证书及商标证书,市局侦查卷5第7、9页,证明何忠琳拥有“天力克”技术的发明专利权以及商标使用权。

  4-6、甘肃省兰州市中级人民法院(2006)兰法民三初字第022号民事判决书,证明:1、“天力克”是在“CCS”注射液的基础上改进和开发的药物,CCS自1995年2月开始研发,何忠琳对CCS有免费使用的权利;2、1999年10月18日甘肃东佳源医药科研所由兰州渤龙科研所变更而来;3、1999年9月20日东佳源委托武威地区人民医院加工“天力克”注射液。

  4-7、青岛市科技评估中心出具的(青科评字[2006]第007号)《科技项目资产评估证书》,青岛市工商局档案第62-71、74页,评估证书中显示以下两个内容:1、《主要技术文件目录及来源》一页所载的12项文件有9项是“天力克”注射液的相关试验资料,证明了周春华等申请评估时所提供的资料均为“天力克”注射液的相关试验资料;2、周春华、周碧武在申请评估时所作的陈述为:华信研发,整体转移至博新生物。因此即使该技术是华信研发的,技术的持有人也应为公司而不是周春华、周碧武,两人用来替换出资也是侵犯了公司的财产;3、《科技成果登记表》所载的研究起始时间是1986年10月,与周春华、周碧武自己陈述的研发时间相矛盾。

  4-8、周春华供述笔录及青岛市科技评估中心主任郑晓伟、副主任祁文利的证言 ,市局侦查卷2第102页、卷4第93、96页,周春华自认就天力克(博新康)申请评估时未提供权利证书;郑晓伟、祁文利均称周春华申请评估时未提交天力克的权属证明。

  以上证明“天力克”的研究开发人是何忠琳,研发时间是从1995年开始并于1997年完成。何忠琳于2000年7月12日申请发明专利,2003年2月12日年获得发明专利证书。发明名称:抗癌药剂及其制造方法。何忠琳还对“天力克”申请了商标并于2003年、2004年获得药物制剂、药物胶囊、医用药草、等的商标注册证。

  被告对以上证据质证称:该组证据中来自“市局侦查卷”的证据,不能作为本案证据使用。其次,原告没有证据证明本案所涉及的“天力克(博新康)”与该组证据的“天力克”为法律上的同一权或同一物,所谓“天力克(博新康)注射液”的技术发明人是何忠琳、其具有技术所有权的说法,所谓被告擅自使用、套用技术权利的行为构成侵权的说法,所谓被告以“天力克”技术作价出资的行为属侵权行为的说法,该组证据均不能证明。何忠琳与被告具有严重的利害关系,其提供的所有相关证据都不应采信。被告对以上证据还一一发表了质证意见。青科评字(2006)第007号科技项目资产评估证书是法定评估机构合法出具,被告认为郑晓伟、祁文礼的说法不能否认其效力。

  第四组证据:

  1-1、周春华笔录 ,市局侦查卷2第93页,周春华称为替换出资召开股东会,但没有通知李同富参加。

  1-2、王为奎、朱青松、王世禄、杨宝银股东证明,均称对2006年8月11日股东会不知情,并不同意被告周春华、周碧武用天力克作价1200万元替换出资。证明原告博新公司股东对于2006年8月11日股东会不知情,且股东会的召开程序违法。

  2-1、青岛市科技评估中心出具的证明1,市局侦查卷3第17 页,内容为:周春华要求在报告中补记“投资发明人为周春华、周碧武,其理由是保护知识产权,我们便按他的要求添加了,但需要说明的是本单位只对项目的价值作出评估,无法确定项目的持有人”。

  2-2、青岛市科技评估中心证明2,主要内容为:证明评估报告所载的天力克的评估值为1200万仅是参考价值,不是现实价值,是对未来市场的预测;评估中心不对项目的权利人进行认定。证明青岛市科技评估中心作出的[青科评字(2006)第007号]评估报告不具有证明被告周春华、周碧武系“天力克(博新康)注射液”权利人的作用以及报告所载的评估1200万元的结论并非实价值,而是市场预测值。评估中心不对项目的权利人进行认定。

  该组证据证明在假设被告周春华、周碧持有“天力克”技术的前提下,青岛市科技评估中心所出具的评估报告也不能用以作为验资的依据,因为青岛市科技评估中心不具有评估资格以及股东会的召开程序违反公司法规定。

  被告质证称:对该组证据中来自“市局侦查卷”的证据,被告均不认可。该组证据不能证明原告主张。李同富未参加股东代表会,并不影响会议决议的效力。证据1-2均为原告方单方陈述,而且该证据公然违背事实,法庭不应采信。被告的证据8已经充分证明2006年8月11日技术公司股东代表大会所通过的决议和股东签字情况,证明该决议合法有效。对于该事实,原告方在2010年12月2日的(2010)青民二商初字第39号案件庭审中也已经当庭承认。证据2-1、2-2也不能证明原告主张。青科评字(2006)第007号科技项目资产评估证书为法定评估机构按照法定程序合法出具的,该证据既不能否认该评估证书的效力,更不能否认博新康注射液专有技术价值1200万元的评估结果。

  本院认为:原告所提交的第二、三、四组证据中来自青岛市公安局在对被告周春华、周碧武涉嫌虚报注册资本罪立案侦查期间所作的询问和讯问笔录,系当事人向国家公权力机关所作出的陈述,在无其他相反证据推翻的前提下,应认定为当事人真实意思表示,本院对当事人在公安侦查笔录中所作出的陈述的合法性和对本案的证明力予以认可。对于原告提交的其他证据,应结合是否形成了有效的证据链、与本案争议事实有无关联性和证明力等做出认定。

  被告提交证据以及原告质证如下:

  证据1-1、(2011)崂民二初字第18号受理案件通知书、诉讼费收据、民事起诉状。证明:博新技术公司的公章等财产于2010的年8月26日被非法盗抢,技术公司已经向崂山区人民法院提起诉讼。该案已于2011年1月25日开庭。1-2、报警证明,证明博新技术公司遭盗抢后,向公安机关报警。1-3、登报声明,证明技术公司公章等财产遭盗抢后,登报声明印鉴丢失作废并提请相对人注意。上述证据证明:博新技术公司的公章被盗抢至今一直在盗抢者非法掌控之中,此间盗抢者使用该公章的行为包括本案诉讼,不能代表公司的意思,均属违法。

  原告质证称:对证据1-1的真实性没有异议,对被告要证明的事实有异议。被告周春华冒用博新技术公司名义起诉李同富等人的案件确实存在,但公司的印鉴及营业资料全部由公司正常保管。该组证据与本案诉讼没有事实上的关联关系,不具有证据效力。原告公司的14名实际出资股东已于2010年8月26日召开股东会,由副董事长主持召开了董事会会议,会议一致决议周春华因虚假出资不再担任公司董事长职务以及公司法定代表人,其无权再以法定代表人的身份代表公司从事任何活动。

  证据1-2与本案没有关联性,原告的实际投资股东依法有权直接管理公司,实际出资股东取得公司公章等经营资料、管理公司的行为是合法的。

  对证据1-3的真实性认可,但原告的印鉴等资料并没有丢失,仍在公司的保管之下,该份证据不具有证明力。

  证据2、私营企业登记信息查询结果,查询时间为2010年10月21日,证明博新技术公司法定代表人为周春华,注册资本为1000万元。

  原告对该证据的真实性没有异议,但主张因被告虚假出资,原告的15名实际出资股东(含隐名股东1名)已分别召开股东会、董事会,会议决议罢免了被告周春华的董事长职务及法定代表人资格。

  证据3、博新技术公司设立时2000年12月25日章程,证明公司注册资本830万元,周春华出资539.5万元,参股比例65%;李振堂出资83万元,参股比例10%;侯贤忠出资83万元,参股比例10%;周碧武出资124.5万元,参股比例15%。

  原告对该证据真实性予以认可,但对章程中所载的被告周春华、周碧武的出资数额以及股权比例,主张与事实严重不符,不予认可。

  本院认为:原告对被告提交的以上证据1、2、3的真实性没有异议,本院对以上证据的真实性亦予以确认。

  证据4、青海洋验字(2000)248号验资报告,证明2001年技术公司设立时,周春华、周碧武分别以价值539.5万元、986003元的药品(天力克注射液)及价值258997元的车辆、保险金作价向技术公司出资。该出资行为已经法定验资机构验资,其出资是真实的、到位的。

  原告质证称该验资报告已经由报告出具单位及其负责人张存俊在青岛市公安局的询问笔录证实:报告的内容严重失实。被告周碧武承认自己从未见过验资发票、从未购买过药品;在发票上的购买药物时间前出票单位早已被吊销。

  本院认为:原告未对该证据形式上的真实性提出异议,本院对该证据的真实性予以认可,但该证据对被告主张的事实有无证明力,需结合本案其他事实作出认定。

  证据5、2003年7月12日股东会决议,证明:2003年7月12日博新技术公司股东会通过决议,公司注册资金由830万元增至1000万元,同意周春华、李振堂、侯贤忠转让其出资共300.5万元。同时,全体股东同意周春华在创业初期的科研、实物投入占公司40.5%股份,无条件同意周春华拥有公司永远控股权,担任公司董事长。全体股东对公司创业人之一周碧武在科研初期的投入一致认可和赞同,无条件同意周碧武的投入占公司15%股权。公司新增股东13人。证明周春华、周碧武对技术公司的出资是真实的、到位的。

  原告对该决议未提出有效异议,但主张以后的事实证明是被告欺骗了其他15名股东,被告发起时没有实际出资,而是采用转让股份、扩股融资集资的方式筹集了公司的基本流动资金,全部利用了15名股东的资金维持了公司的运营。

  证据6、2003年7月12日博新技术公司章程修正案,证明博新技术公司以章程确认2003年7月12日股东会决议的相关内容。其中,章程第八条规定:公司全体股东无条件同意公司主要创始人(原威海华信医药生物工程技术研究所董事长)周春华先生在创业初期的科研、实物投入占公司40.5%股份。

  原告对该证据未提出有效异议,但主张从内容上分析,该修正案不能证明两被告出资真实到位。对被告用作出资的“科研、实物”均没有明确具体的名称、权属关系,更没有将该科研、实物权属转移至原告公司名下的确权确认。

  证据7、青海洋验字(2003)第01006号验资报告,证明2003年6月,技术公司因增资再次验资。截至2003年4月28日,周春华实缴注册资本405万元,占公司股份的40.5%;周碧武实缴注册资本150万元,占公司股份的15%。周春华、周碧武的出资行为已经法定验资机构验资,其出资是真实的、到位的。

  原告对该证据形式上的真实性予以认可,但对其内容的真实性有异议,2006年后的大量证据证明该报告的内容严重失实,作出该验资报告的承办人员张存俊也承认报告失实,被告根本没有真实出资。

  本院认为:原告对被告提交以上证据5、6、7,未提出有效异议,或对证据形式上的真实性予以认可,本院对以上证据的真实性予以认可。

  证据08-1、2006年8月11日股东代表大会决议,08-2、2006年8月11日董事会决议,08-3、授权委托书3份,证明2006年8月11日,公司股东代表大会通过决议,一致同意按青科评字(2006)第007号科技项目资产评估证书对天力克(博新康)注射液专有技术价值1200万元的评估结果,将该无形资产替换周春华、周碧武在技术公司的529.1003万元实物出资。该决议经技术公司代表三分之二以上表决权的股东通过(周春华46.5%、周碧武15%、王为奎3%、朱青松3%、孙素美1%、王世禄3%、杨宝银2%,代表73.5%的表决权),决议合法有效。同日董事会通过内容一致的决议。

  原告认为8-1股东代表大会决议是复印件,不予认可。在(2010)民二商初字第39号案中,原告的所有股东均已否认了曾参加过该所谓的股东代表大会,股东均未在该决议上签字。原告向法庭提交了股东朱青松、王为奎、王世禄、杨宝银等出具的《情况说明》,证实他们作为公司的股东未参加此次会议,不知道被告以所谓的技术出资等。其次,依据公司法的规定,公司资本重大变更等事项,必须召开全体股东大会来决议,被告仅通过股东代表大会的方式来表决是违法的。被告周春华已承认在召开会议时没有通知股东李同富(占股份11%),该股东代表大会及会议决议无法律效力。被告迫于将被追究刑事犯罪责任的情形下,主动变更出资方式及出资数额,说明其自己也承认了第一次药物出资是虚假出资。证据8-2董事会决议在(2010)民二商初字第39号案中,董事会成员王世禄、朱青松、王为奎已当庭否认了该董事会决议的真实性,没有李同富参加,效力也存疑。证据8-3授权委托书是复印件,对真实性不予认可。

  本院认为:以上证据的真实性以及对被告主张事实有无证明力,需结合本案其他事实作出认定。

  证据9、(2006)青中才内验字第292号验资报告,证明:2006年周春华、周碧武分别以无形资产“天力克(博新康)注射液专有技术”替换原有出资405万元、124.1003万元。该出资行为已经法定验资机构验资,其出资是真实的、到位的。

  原告认为该份验资报告仅是对被告替换出资行为的一个书面记载,但对(青科评字[2006]第007号)报告所载内容的真实无法作出判断,所以不能证明被告出资是真实到位的。另外该份报告将原告其他小股东的货币出资方式表述为实物出资也是严重错误的。

  证据10、青科评字(2006)第007号科技项目资产评估证书,证明周春华、周碧武拥有的博新康注射液专有技术,评估价值为1200万元。

  原告认为该报告的出具单位青岛市科技评估中心已出具说明,证明了该1200万元并非技术的现实价值,而是对未来市场的一种预测,评估中心对技术所有权人并不做认定。被告仅仅以一份评估报告书替换出资的行为是无效的,其应当提供证据证明被告真实拥有该技术的知识产权,已真实将该技术的所有权转让给公司、该技术已被公司拥有、使用并为公司创造经济收益。

  本院认为:原告对被告提交的证据9、10,未提出有效异议,本院对证据形式上的真实性予以认可。

  证据11、威海华信医药生物工程研究所的证明,证明周春华、周碧武是天力克(博新康)注射液的投资发明人,其知识产权归周春华、周碧武二人所有,该研究所同意周春华、周碧武将该项知识产权投资到技术公司。

  原告对证明的真实性不予认可:该证明没有落款时间,该所负责人为周春华,与周春华存在利益上的关联关系。其次,被告及威海华信研究所均没有证据证实该所或被告周春华、周碧武两自然人拥有“天力克(博新康)注射液专有技术”。第三,如果两被告是“天力克(博新康)注射液专有技术”的投资发明人,不需要威海华信研究所出具证明同意。

  本院认为:以上证据对被告主张事实有无证明力,对本案有无证明力,应结合其他事实作出认定。

  证据12-1、青崂检刑不诉(2009)4号不起诉决定书,12-2、青崂检刑不诉(2009)5号不起诉决定书,12-3、青岛市崂山区人民检察院案卷材料,证明:该决定书认为,青岛市公安局认定的周春华、周碧武涉嫌虚报注册资本罪的犯罪事实不清、证据不足,依法决定不起诉。在(2010)青民二商初字第39号案件审理中,法院从青岛市崂山区人民检察院调取的该案案卷材料中,除上述两份不起诉决定书外,还包括青公字(2007)起诉意见书、青公经要复字第(2009)1号要求复议意见书、青崂检刑不起议(2009)1号、2号复议决定书,足以证明鲁弘鉴字(2006)第006号司法鉴定书的结论是错误的。以上证据足以证明原告提供的刑事侦查卷中的所有证据有关主张都是错误的。

  原告对证据12的真实性没有异议。但主张该组证据不具有否认公安机关案卷所载的被告人供述、证人证言、相关单位出具的证明材料、司法鉴定报告等所确认的事实客观真实的作用。相反,青岛市公安局起诉意见书中已对被告虚假出资、虚假的通过扩充股份进行融资的违法过程及事实做出了认定。

  本院认为:原告对该证据真实性没有异议,本院对该证据的真实性亦予以确认。

  证据13、2006年2月18日公司股东王为奎、王世禄、朱青松、王蕾、赵英红、姬桂英、王红、李国金、朱志华、孙素美、杨宝银、陈志胜、胡旭峰等人向青岛市公安局出具的证明,证明:在青岛市青岛市公安局立案侦查周春华、周碧武涉嫌虚报注册资本罪期间,公司的上述股东向青岛市公安局出具的证明,确认:①周春华、周碧武将以下实物资产及专有技术投入技术公司:3个高技术生物医药科研项目【抗癌新药项目--天力克(博新康)注射液、口服液;高技术生物抗菌消毒科研项目--创口净;高技术肿瘤早期诊断试剂盒科研项目】、药品【天可力抗癌注射液、口服液22257瓶;创口净消毒液产品20000瓶。】车辆一辆、办公设备、生活设备一套及部分医疗设备、货币资金110万元。②公司全体股东在充分了解上述事实情况的基础上,对周春华、周碧武的上述实际投入形成股东会决议予以确认,并对周春华、周碧武的前期科研、实物投资一致同意,经会计事务所验资,在工商局登记。③根据股东提议,公司申请对天力克(博新康)注射液科研项目和克尔博生物消毒液(创口净消毒液)科研项目作了评估,结果为:天力克(博新康)注射液科研项目评估价值为1200万元、克尔博生物消毒液科研项目评估价值为502万元。④认为周春华、周碧武在技术公司的实物和技术投资远远超过注册资本。该证明再次确认,周春华、周碧武对技术公司的出资是真实的、到位的,且远远超过注册资本。

  原告认为被告应提供原件以供质证,后庭审中对真实性予以认可。但主张公司财产具有独立性,股东是否向公司足额认缴出资、出资的财产是否为合法持有、是否依法办理了财产权转移手续等,均应当以相关部门办理的证明材料认定为准,股东无权替代相关部门予以认定,也无权代表公司作出认可。被告在2006年公安局刑事侦查后又采取欺诈方式变更了其原始出资方式及出资数额,原告的其他14名股东对此均不知情,被告的行为仍然属于虚假出资。第三、被告没有证据证实其向原告投资了其他技术或药物。其所称的“创口净”、“肿瘤早期诊断试剂盒”等均系公司成立后,原告用实际出资股东的资金分别从他人处购买了该两项技术,其知识产权根本不是被告的。

  本院认为:原告对该证据的真实性予以认可,本院亦予以确认。

  证据14、高新技术产品认定证书3份,证明公司成立后,2003年7月12日股东会决议(股权转让)前,周春华、周碧武所拥有的3项技术即投入技术公司并获得青岛市科技局颁发的高新技术产品认定书。博新康(原名“天力克”)静脉注射口服液2001年7月26日获得高新技术产品认定证书;克尔博生物消毒液2002年4月26日获得高新技术产品认定证书;博新肿瘤标志物联合检测试剂盒2002年4月26日获得高新技术产品认定证书。

  原告主张上述3份高新技术产品认定证书与本案争议的事实没有必然的联系。被告提交的证据清单中载明了“博新康(原名“天力克”)”,由此可见,被告自己都认可“博新康”注射液与“天力克”注射液属于同一物品,仅是名称不同而已。

  证据15、国家发展和改革委员会办公厅文件(发改办高技(2006)2352号),证明公司以肿瘤早期诊断试剂项目获得国家法改委250万元的国家补助资金。原告认为该证据与本案争议的事实没有必然的联系,不予质证。

  证据16-1、合作协议,16-2、科研协作协议,证明:2004年4月1日,就“博新康注射液项目合作事宜,公司与青岛市市立医院签订合作协议。协议约定,在青岛市市立医院临床推广、试用“博新康注射液”,双方按月结算,由青岛市市立医院向技术公司支付货款等。2005年11月1日,就“博新注射液”项目科研协作事宜,双方又签订科研协作协议。合作协议中的批准文号[青药监制字(2001)2009-1、鲁药制字Z0220030111],是以周春华、周碧武2001年投入技术公司的药品原液及技术成果为基础取得的。证据14、15、16表明公司多年来的生产经营依赖两被告拥有的包括天力克(博新康)注射液在内的药品和技术成果,被告对公司注册资本的投入和价值不容否认。

  原告认为案外人何忠琳早已于2000年申报了“博新康”专利并于2003年取得的了发明专利权、2004年取得商标权,被告对“博新康”的所谓使用、研发,反构成对何忠琳的知识产权的侵权。被告提供的协议是2005年签订,博新技术公司至今都没有药品经营生产及销售的资格。

  证据17、威海市物价局文件(威价管发展(2000)91号),证明2000年7月威海市物价局作出文件,批准了天力克注射液的零售价格500ml的为378元。

  原告对该证据的真实性予以认可,但认为该份证据反证了被告用以发起设立时的实物系何忠琳所有的院内制剂,只能在特定的医疗机构使用,否则按假药处理,不能用以在青岛出资设立公司。

  本院认为:原告对被告提交的以上证据的真实性没有提出有效异议,本院对被告提交证据14、15、16的真实性予以认可,原告对证据17真实性予以认可,本院对该证据的真实性亦予以确认。

  庭审中被告提交了原告出具的2006年2月25日“天力克(博新康)注射液科研实物投入情况说明”1份,并附有6份证明原件,包括2006年2月18日14位股东签名的给青岛市公安局出具的证明,证明被告实际出资,公司及其他股东予以认可。

  原告对以上证据的真实性予以认可,但主张出具证明的人已经在公安调查过程中认可其说明的并非事实,股东出具证明的目的是避免两被告承担刑事责任影响公司经营和股东利益,证明内容都是周春华自己起草的。

  庭后被告又补充提交了证据:

  证据18、青岛市药品监督管理局青药监注(2004)1号文件,转发山东省药品监督管理局鲁药监注字【2003】271号文件,证明博新康注射液取得了青岛市和山东省管理部门的批准文号,2001年获得青药监制字(2001)2009-1,2003年获得山东省药监局鲁药制字Z0220030111批准文号。证明被告的博新康技术获得了国家的批准,具有使用价值,文号的获得是在被告出资药品的基础上研发获得的。

  证据19、2005年博新康颗粒获得山东省药监局鲁药制字Z20050013号批准文号,是在博新康注射液的基础上变更剂型获得的,是口服制剂。进一步证明被告出资的博新康药品和专有技术的价值和使用价值。上述技术和药品都给技术公司创造了良好的效益,也是技术公司能够得以发展的基础。

  原告对青岛市药监局2004年1号文件第1页真实性没有异议,对271号文件因是复印件对真实性不予认可,对证明内容也不认可。2005年载明的是博新康颗粒,申请人是青岛市市立医院,审批结论中也注明是在“本制剂仅限本医疗机构使用”,不能证明是博新技术公司的。另据原告了解,何忠琳反映情况之后该批号已经被撤销。

  原告并主张公司成立之后主要生产消毒液和试剂盒,没有生产过博新康口服液和颗粒。被告主张公司成立之后最先生产博新康注射液,在青岛市市立医院临床使用,每年都有原料购买和加工费用的结算以及从市立医院销售回款的收入。2005年获得博新康颗粒的批准文号,组织了博新康颗粒的生产和加工,也有原料采购、加工费用的的支付和成品入库记录,一直到2006年。2006年初因为李同富在青岛市公安局举报,导致博新康注射液和颗粒在青岛市市立医院停止使用。相应的财务证据在公司,被告现在不持有。消毒液和制剂盒也是二被告的技术,其他股东也已经认可。

  原告提交了对被告出资账目的处理说明,证明2001年被告的出资就记载为验资入账,记账与会计凭证是一致的,只有4张假发票,为8041003元,也没有任何药品的出库入库记录,一直延续到2010年未变化,说明被告没有真实出资。也一直没有增加、领用、销售、毁损和盘盈和盘亏的记录,实际库存为零。从2006年8月被告私自替换出资,也没有任何的财务处理。原告认可其持有公司所有的会计账薄和记账凭证。

  被告对说明后附的8张凭证的真实性予以确认,对2页明细账不能确认真实性。但认为该说明只是原告的单方陈述,也不能认定为主管会计杜洁的证人证言。财务账目由实际上的原告控制,即便是真实的,也不能证明原告的主张。财务记账是财务管理问题,不能以此判断股东的出资行为。

  本院认为,对于被告提交的以上证据,原告对真实性予以确认的,本院亦予以认可,但对被告证据对本案的证明力应结合原告提交的证据以及本案事实和争议焦点作出认定。

  经审理查明:原告青岛博新技术公司于2001年1月2日由被告周春华、周碧武与案外人李振堂、侯贤忠共同成立。依据公司章程记载,公司经营范围为:研究、开发、生产、销售生物技术制品、生物试剂产品、保健产品、新材料产品等,公司注册资本为830万元。依据公司章程以及青岛海洋会计师事务所2000年12月27日出具的验资报告记载,上述注册资本的构成均为实物出资:2000年12月20日周春华以500ml型抗癌注射液实物出资,价值人民币539.5万元,股权比例为65%;周碧武2000年12月20日以500ml型抗癌口服液出资986003元,2000年8月7日、8月8日、8月9日分别以分期付款购车履约保证保险5100元、客车24.43万元、机动车保险金9597.07元,共计出资124.5万元,占股权比例15%;2000年12月20日李振堂以250ml型抗癌注射液出资83万元,侯贤忠以2500ml型抗癌口服液出资83万元。庭审中原告对周碧武车辆及保险出资的真实性予以确认。

  该验资报告用以证明上述抗癌口服液价值的证据为4张2000年12月20日威海经济技术开发区东方制药公司开具的发票(以下简称威海东方公司)。该公司于1993年10月8日成立,法定代表人(负责人)为本案被告周春华,经营范围为:一次性静脉输液袋系列药产品的生产、销售,2000年9月18日该公司因不按规定办理年检而被吊销营业执照。2006年至2007年间被告周春华、周必武因涉嫌虚假出资被青岛市公安局立案侦查。在被侦查期间上述4人均向青岛市公安局确认:4人均没有向威海经济技术开发区东方制药公司购买过上述抗癌注射液,周春华确认该公司是个空壳公司,没有生产经营,其用于注册博新技术公司的注射液为与何忠琳为负责人的甘肃东佳源医药科研所合作期间该科研所生产的3000多瓶注射液以及另外该所生产的注射液共计6000多瓶,价值大约160万元左右。

  庭审中,两被告就以上抗癌注射液,未提交入库单、出库单以及在生产经营过程中公司直接使用以上出资的实物的直接证据。

  在公安机关的询问笔录中,李振堂、侯贤忠确认因其各自借给周春华20万元和60万元现金周春华无法偿还而无奈入股博新技术公司,后在2002年周必武从银行提款将上述借款予以偿还。二人并没有参加公司经营,2003年股权转让协议也并非本人签字。

  2003年7月12日,原告股东会决议决定增加注册资本人民币170万元,周春华并将134.5万元的股权予以转让,李振堂和侯贤忠的全部股权也进行了转让,原告股东由上述4人变更为李同富等19人。2003年5月博新技术公司章程修正案确认:公司注册资本为1000万元人民币,股东及持股比例为:周春华40.5%、周碧武15%、王为奎、李国金、陈志胜、金政策、王广义、朱志华、朱青松、王世禄各3%、杨宝银2%,孙素美、王蕾、王红、姬桂英、卢印华、赵英红各1%,胡旭峰1.5%,李同富11%。对于该次股权转让,原被告双方在本案中未提出异议。公司经营范围为:研究、开发、生产、销售生物制品及技术转让,生产、销售克尔博生物消毒液等。

  2006年至2007年间,青岛市公安局对周春华、周碧武以涉嫌虚报注册资本罪立案侦查,并于2007年2月9日作出青公诉字[2007]403号起诉意见书。在该意见书中,青岛市公安局查明:周春华、周碧武使用虚假发票骗取博新技术公司工商登记,后收取陈璐人民币80万元,但只将50万元打入公司,也没有为陈璐办理工商登记。2003年7月骗取李同富向公司投入60万元人民币及价值50万元的轿车,通过股权转让实际吸收朱青松等14人股权转让金275万元,实际入账193万元,22万元还周春华个人借李振堂借款,60万元为侯贤忠退股。两犯罪嫌疑人涉嫌虚报注册资本犯罪,移送检察院审查起诉。2009年3月25日青岛市崂山区检察院作出青崂检刑不诉(2009)4号不起诉决定书、青崂检刑不诉(2009)5号不起诉决定书,认为青岛市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件,决定对二人不起诉。经复议仍决定对周春华、周碧武不起诉。

  在青岛市公安局立案侦查期间,该局2006年2月28日委托山东弘裕建设会计司法鉴定所就两被告是否虚假出资进行鉴定,该所作出鲁弘鉴字(2006)第004号司法鉴定书,鉴定结论为:周春华、周碧武等4位自然人虚报注册资本8041003元,其中周春华5395000元;周碧武986003元;李振堂83万元;侯贤忠83万元。股东李同富同日委托该所作出的鲁弘鉴字(2006)第006号司法鉴定结论与之相同。2010年8月28日博新技术公司股东李同富、王为奎等14人委托该所就周春华、周碧武用“天力克(博新康)注射液专有技术”替换二人实物出资529.1003万元、余款670.8997万元在博新公司作其他应付款挂帐处理事项是否真实有效进行鉴定,该所作出((2010)鲁弘鉴字第002号)意见书,鉴定结论为:1、至2010年7月31日,周春华、周碧武不具有天克力(博新康)注射液专有技术有所有权和相应的财产权;2、对2006年9月按照200万元无形资产替换周春华、周碧武二人虚假实物出资,不符合相关法律规定,属无效行为。原告称该鉴定支出鉴定费50万元,但未提交证据证明。

  2006年2月25日原告向青岛市公安局出具了“天力克(博新康)注射液科研实物投入情况说明”,主要内容为周春华、周碧武2000年11月带至青岛天力克注射液、口服液1200多箱,并附有6份证明,其中包括王为奎等14名股东2006年2月18日签字向青岛市公安局出具的《证明》。该证明主要内容为:公司成立时,周春华、周碧武将以下实物资产及专有技术转移至博新技术公司:3个高技术生物医药科研项目:抗癌新药项目--天力克注射液、口服液(在青岛更名为博新康注射液),该项目经青岛市科技评估中心评估价值为1200万元人民币;高技术生物抗菌消毒科研项目--创口净;高技术肿瘤早期诊断试剂盒科研项目,以及以下实物:天力克抗癌注射液、口服液22257瓶;创口净消毒液产品20000瓶;车辆一辆、办公设备、生活设备一套及部分医疗设备,货币资金110万元。以上科研项目均已转移至博新技术公司所有。同时,根据股东提议,公司申请对天力克(博新康)注射液科研项目和克尔博生物消毒液(创口净消毒液)科研项目作了评估,结果为:天力克(博新康)注射液科研项目评估价值为1200万元、克尔博生物消毒液科研项目评估价值为502万元。周春华、周碧武在技术公司的实物和技术投资远远超过注册资本,希望青岛市公安局以大局利益为重,以事实为依据,以法律为准绳,为企业的发展保驾护航。本案审理期间原告称该证据系由被告周春华预先拟定,上述股东为了公司正常经营才签字的,不是上述股东的真实意思。

  2006年8月11日,两被告以“天力克(博新康)注射液专有技术”经青岛市科技评估中心评估作价1200万元替换两被告发起设立公司时的实物出资共计529.1003万元,其中周春华替换出资405万元、周碧武替换出资124.1003万元,剩余670.8997万元在公司财务部做“其他应付款”处理。该次出资在工商机关做了变更登记。就该次替换出资,被告提供了博新技术公司2006年8月11日“股东代表大会决议”,该决议盖有博新技术公司公章,以及同日的董事会决议。原告对股东代表大会决议真实性不认可,并认为替换出资为公司资本的重大变更,应召开股东大会。

  2006年3月7日,受博新技术公司委托,青岛市科技评估中心作出青科评[2006]第007号科技项目资产评估证书。该评估证书载明:成果名称为:天力克(博新康)注射液;完成单位为:威海华信医药生物工程技术研究所,周春华、周碧武;评估意见表中项目名称为:“博新康”注射剂,项目完成单位为:青岛博新生物技术有限公司,并加有“投资发明人:周春华周碧武”。评估单位意见为:青岛博新康生物技术有限公司的“博新康注射剂”成果经专家评估,评估值为壹仟贰佰万元人民币。同时,在该资产评估证书“评估对象简要说明”中载明:“(博新康注射液)由威海华信生物工程技术研究所研究开发,后来将技术成果转入青岛博新技术有限公司……”“任务来源”载明:“天力克注射液的研究开发工作由威海华信生物工程技术研究所组织完成。2000年,威海华信生物工程技术研究所受青岛市、崂山区政府邀请,整体搬迁落户到崂山高新区,新成立青岛博新生物技术有限公司,项目技术成果一并转入新成立公司,并更名为博新康注射液”。评估结论为: “经评定估算,博新康注射液专有技术评估价值为1200万元。”

  另查明:香港人陈璐持有博新技术公司的股权证,投资为68.6万元,股权比例为6.86%。2010年博新技术公司谅解备忘录载明:基于陈璐的身份,其作为公司隐名股东,股份暂登记在周春华名下。陈璐并持有该公司副董事长的委任书。2010年8月26日,陈璐主持召开并作出博新技术公司紧急董事会决议:免去被告周春华董事长和法定代表人职务,免去被告周碧武总经理和董事职务,推荐李同富为代理董事长和法定代表人,追究两被告的虚假出资民事责任等。该董事会两被告未参加。

  又查明:案外人何忠琳自2003年9月持有“天力克”的商标注册证,自2000年7月12日持有“抗癌药剂及其制造方法”发明专利。

  博新技术公司自成立后,主要由被告周春华、周碧武负责技术,从事经营,其他股东未参与经营。该公司研制的中药生物复方制剂“博新康”静脉注射口服液于2001年7月26日、克尔博生物消毒液CTZ、博新肿瘤标志物联合检测试剂盒于2002年4月26日分别获得青岛市科技局颁发的高新技术产品认定证书。

  青岛市药品监督管理局2004年2月6日青药监注(2004)1号文件,转发山东省药品监督管理局2003年12月24日鲁药监注字[2003]271号《关于下发第四批医疗机构制剂批准文号的通知》,该批文号中有“博新康注射液”,被批准人为青岛市市立医院,注明“青岛博新生物技术有限公司研制”。2005年博新康颗粒获山东省药监局鲁药制字Z20050013号批准文号,但申请人为青岛市市立医院,制剂配制单位为青岛格瑞药业有限公司。

  依据两被告提交的证据16,2004年4月1日、2005年11月,博新技术公司与青岛市市立医院分别签订《合作协议》和《科研协作合同》,就博新康注射液项目双方进行合作,约定了博新康注射液的价格及双方科研协作费的分配。被告称所有材料被抢,不能举证证明双方合同实际履行情况。

  2010年8月27日,李同富等14名股东向本院起诉周春华、周碧武虚假出资,其诉讼请求及事实与理由与本案原告之主张基本一致,在该案中原告作为第三人参加诉讼。2010年12月10日,本院作出(2010)青民二商初字第39号民事裁定,以上述股东未履行公司法第一百五十二条规定的前置程序且博新技术公司具备诉讼能力为由,驳回了李同富等14名原告的起诉。博新技术公司遂于2010年12月27日诉至本院。

  本案在审理期间,青岛市工商行政管理局于2011年5月3日以“发现周春华、周碧武两名股东涉嫌以不具有任何权属的他人专利技术置换其529.1003万元的货币出资”,涉嫌虚假出资为由,将该案移送青岛市公安局处理。2011年9月7日青岛市公安局刑事警察支队技术处作出(青)公(刑)鉴(文检)[2011]063号文件检验鉴定书,鉴定意见为:“送检的日期2006年8月11日的青岛博新生物技术有限公司股东代表大会决议下方签署处签名字迹是复制伪造形成,并非书写笔迹。”原告2011年9月15日申请本院调取该证据,本院于2011年9月23日前往青岛市公安局调取了该证据,并同日组织了双方进行质证。原告据此主张:该股东代表大会决议在工商机关留存的是原件,现经过青岛市公安局鉴定,是伪造的,证明被告出资是虚假的。两被告质证称:对鉴定书本身的真实性没有异议,但认为该鉴定书鉴定的检材应该为复印件,工商登记机关处所留的并非原件,作为民事诉讼证据,应由双方确认检材,否则结论不成立,两被告的签名不可能是伪造的,对该证据不应采信。

  原告主张:两被告并未向公司交付任何技术,也没有向公司办理技术转让手续,法庭应当对被告出资的形式要件和实质要件进行审查,被告没有证据证明其是专有技术的所有人,对其专有技术出资应不予认定。

  被告主张:制药技术的核心是工艺、组方和质量标准等,被告给公司带来了实物和技术,生产、送检样品并报药监部门审批生产文号,都是被告完成的,批准文号持有人为公司,实际上完成了技术移交。其2001年已经将专有技术交付公司并在公司使用,生产出博新康注射液,给公司带来效益。从公司章程的变化、股东会决议以及公司及股东向公安机关的情况说明,都可以印证。其他相关资料2010年8月26日晚被对方所抢,无法提交。

  本案审理过程中,经本院多次主持调解,案外人博新技术公司股东李同富、王为奎参与调解,并达成初步调解意见,由李同富、王为奎以420万元的价格受让两被告的股权,李同富并于2011年9月22日将220万元款项打至本院账户,但最终因其他事项调解未果。

  以上事实,由原告及被告提交的以上证据、青岛市公安局侦查卷证据、起诉意见书、青岛市崂山区检察院不起诉决定书等证据,并经双方当事人质证,由本院证据交换笔录、质证笔录、开庭笔录记录在案为凭,可以采信。

  本院认为:博新技术公司的原始股东侯贤忠、李振堂并非本案当事人,认定该二人是否虚假出资,涉及二人实体权利及诉讼权利,故本案中本院不作认定。本案争议焦点为:被告周春华、被告周碧武在发起设立博新技术公司时是否存在虚假出资;2006年8月两被告以专有技术替换原先实物出资的行为能否成立。

  一、关于两被告成立博新技术公司时原始实物出资是否虚假出资。

  所谓实物出资,是发起人将出资的实物交由公司,将财产权转移给公司所有,由公司占有、使用、收益、处分出资物的行为。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”据此两被告应当足额缴纳出资,并办理出资实物的财产权转移手续。本案两被告向公安机关自认其并未向威海东方公司购买用以出资的抗癌注射液,威海东方公司法定代表人为被告周春华,相关机关也认定以上发票为虚假发票,故被告周春华、周碧武用以验资的购买发票不能证明两被告出资的注射液价值。被告周春华向公安机关自认出资的注射液价值160万元左右,但本案中并未提交相应证据证明,本院不予确认。其次,股东出资的实物依法应当办理财产权转移手续,本案被告并无将出资的注射液交付公司并由公司控制使用的入库单、出库单等直接证据,原告虽于2006年2月25日出具了“天力克(博新康)注射液科研实物投入情况说明”,但该说明是证明出资的间接证据,且两被告当时实际控制公司,该说明实为被告的意思表示,在本案中不应作为认定两被告出资的有效证据。相反,原告提供的公司原始账簿证明被告等人原始出资的804.1003万元一直挂账处理,未有增减,直至2010年仍未有变化。综上,本院认定被告周春华、周碧武2001年发起设立博新技术公司时539.5万元、98.6003元的抗癌注射液未实际出资。原告认可周碧武车辆及保险费已实际出资,本院予以确认。2006年两被告以专有技术替换了先前实物出资,但被告未提交出库单及其他证据证明两被告已经从博新技术公司收回了原先的出资物,亦佐证周春华、周碧武未实际实物出资。

  二、关于2006年8月两被告以专有技术替换实物出资的行为能否成立。

  专有技术是指未予公开的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方等方面的未取得专利权的技术知识和技术信息。《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”专有技术属于技术秘密的一种,具有专有的实用价值,能够投入生产经营且能产生积极价值,可以用货币估价,《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十五条规定:外国投资者可以以专有技术作价出资,第二十七条对用专有技术出资做了规定,故专有技术可以用以出资。本案中,两被告用以替换出资的博新康注射液专有技术,已经评估机构评估。公安机关对2006年8月11日“股东代表大会决议”所做的鉴定,虽然鉴定意见为股东签署处签名是复制伪造形成,但该鉴定书是公安机关侦查期间单方作出,尚未经有效的刑事判决所采信并认定,尚不能作为有效民事诉讼证据在本案中使用,故对该证据的证明力本院不予采信。该股东代表大会决议盖有原告博新技术公司的公章,证明原告认可两被告以评估的专有技术替换原先的实物出资,现原告起诉所主张之事实与之相悖,本院不予确认。王为奎等14名股东,为现在公司的实际控制股东,其2006年2月18日向青岛市公安局出具的《证明》,也认可了周春华、周碧武以专有技术替换实物出资的事实,亦为认定两被告替换实物出资成立的有效证据。

  其次,原告博新技术公司成立后,在生产经营上依赖于两被告,公司在2001年7月26日就获得“博新康”静脉注射口服液的高新技术产品认定证书,2003年12月“博新康注射液”被山东省药品监督管理局批准为青岛市市立医院医疗机构制剂,并注明为“青岛博新生物技术有限公司研制”,2004年4月博新技术公司以“博新康注射液”项目与青岛市市立医院合作,以上证明在替换出资之前基于两被告的付出原告已经在使用“博新康注射液”专有技术,两被告此后以该专有技术向公司出资,并经过原告及其他多数股东认可并达成合意,并不违反法律禁止性规定,本院予以确认。鉴于此前公司已经在使用该技术,故该专有技术无需向公司办理转让手续。

  综上,被告周春华、周碧武以专有技术替换实物出资的行为成立,本院予以确认。故被告周春华、周碧武虽然原始实物出资并未到位,但此后已使用专有技术补足了实物瑕疵出资,补足之后该专有技术的价值尚有盈余。其次,公安机关在本案民事诉讼前已经就两被告涉嫌虚假出资立案侦查,但检察机关最终对两被告不起诉,即公权力机关未追究两被告虚假出资的刑事责任。虚假出资行为系基于同一虚假出资的事实引发行为人同时承担刑事责任和民事责任,现两被告的刑事责任未被公权力机关追究,其虚假出资的事实未被公权力机关确认,原告基于同一事实追究两被告的民事责任,本院不予支持。原告主张两被告虚假出资证据不足,对原告要求两被告补足出资并承担利息损失的诉讼请求,本院不予支持。

  李振堂、侯贤忠是否为博新技术公司的真实股东,是否虚假出资,现并无法定机关作出认定;两人亦非本案当事人,本院本案中对二人是否虚假出资166万元不予审理,据此原告主张两被告对李振堂、侯贤忠的虚假出资以及利息承担连带补缴责任的诉讼请求,本院不予支持。

  至于原告主张的被告周春华、周碧武在补缴出资前不享有股东知情权、管理权、表决权、盈余分配权等权利,本院认为,原告上述主张的基础已不存在,且两被告上述股东权利的有无及应否受到限制,属于公司及股东自治范畴,应由公司依据公司章程或者股东作出股东会决议予以限制,故本院对原告的该请求不予支持。

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告博新技术公司主张两被告虚假出资缺乏事实依据,应承担不利的法律后果,其诉讼请求本院不予支持。原告本次起诉提供了公司董事会决议,并持有公司真实公章,其诉讼主体资格适格,是本案适格原告。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:

  驳回原告青岛博新生物技术有限公司对被告周春华、被告周碧武的诉讼请求。

  案件受理费91487元,由原告青岛博新生物技术有限公司负担。

  如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省高级人民法院。

   

审 判 长  张亚梅
审 判 员  杨传令
代理审判员  管金伦
二○一一年九月二十六日
书 记 员  温 燕
书 记 员  魏 巍

 

 

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